『나다나엘 호손』작 『주홍글씨』는 1850년 작으로 17세기 보스턴에서 일어난 사건을 그린 작품으로 두 남녀의 비극적 사랑을 통해 죄와 구원의 문제를 심도 있게 그린 작품이다. 간통한 여자에게 그 벌로 가슴에 간음을 뜻하는 ‘Adultery’의 첫 자인 ‘A’자를 주홍 색으로 달게 한데서 주홍글씨는 간음한 여인의 대명사처럼 사용되었다.
『도스토예프스키』의 『카라마조프 형제들』이란 소설은 추리소설의 구성을 지니고 있다. 아버지 『표도르 카라마조프』를 살해한 범인을 추적한 결과 카라마조프 집안의 보잘 것 없는 하인 『스메르자코프』로 밝혀지게 되며 동네를 떠돌던 여자 거지가 낳은 아들이 『스메르자코프』였고, 이 사건 후 자살로 그 생을 마감하고 있다. 『스메르자코프』의 출생의 비밀은 바로 주인 어르신인 『표도르 카라마조프』였던 것이 밝혀진다. 이 역시 간음과 출생의 비밀이 뒤 얽인 소설이다.
지난 2월 26일 헌법 재판소는 간통죄를 재판관 7:2로 위헌결정을 내렸다. 위헌 의견을 낸 5명은 박한철, 이진성, 김창종, 서기석, 조용호 재판관으로 결정문에서 ‘사생활의 비밀과 자유 또는 성적 결정권은 모두 헌법상 기본권이고 법률에 따라 제한이 가능하지만 간통행위를 형벌로 제한 하는 것은 지나치다. 성과 사랑은 형벌로 통제할 사항이 아닌 개인에게 맡겨야 할 문제이며 정조 의무 위반에 비도덕적이긴 하지만 법으로 처벌할 사항은 아니다’ 라고 밝혔다.
나머지 위헌결정을 내린 2명 중 김이수 재판관은 간통을 유형별로 나누어 위헌 여부를 다르게 보았다. 단순한 성적쾌락유형이 있는가 하면 배우자보다 매력적인 상대를 만나 기존 혼인관계에 회의를 느껴 사랑에 빠진 유형, 장기간 별거 등으로 사실상 파탄에 이른 상태에서 새로운 사람을 만난 유형으로 세 번째의 경우 반사회성이 미약함에도 간통죄가 별도로 구분하지 않아 불합리 하다고 보았고, 또 기혼자와 미혼자가 간통한 경우 미혼자를 상대 배우자에 대해 성실한 의무가 있는 기혼자와 똑같이 처벌하는 것도 국가형벌권의 과잉이라고 보았다.
위헌결정을 내린 강일원 재판관은 간통에 대해서 형벌을 제재수단으로 도입한 것 자체는 위헌이 아니라고 보았다. 다만, 간통죄를 고소가 있어야 처벌할 수 있는데 고소제한 사유가 불명확하다고 보았다. 또한 형법 251조 2항은 ‘배우자가 간통을 종용(慫慂: 사전에 동의함) 하거나 유서(宥恕: 사후에 용서함) 할 때는 고소할 수 없다고 정하고 잇는데 어느 경우에 종용 또는 유서 했다고 볼지 명확하지 않다는 점을 지적했다.
또한 간통죄가 징역 2년 형의 징역형만 정하고 있는데, 이로 인해 전과자라는 낙인을 찍고 수감된 동안 각종 범죄에도 감염되는 등 부작용이 커서 비례원칙에도 위반된다고 보았다. 한편 합헌 결정을 내린 안창호, 이정미 재판관은 간통행위는 혼인과 가족공동체를 해체시키는 일이라는 점을 강조했다.
‘배우자가 있는 사람의 간통 및 이에 동조한 상간 자(相姦 者)의 행위는 단순히 윤리와 도덕 차원의 문제라고만 볼 수 없다.’며 ‘간통죄가 폐지되면 최소한의 성 도덕 한 축이 허물어져 우리사회 전반에 성 도덕 의식 하향화를 가져오고 범죄 의식을 없애 성 도덕 문란을 도래할 수 있다.’고 주장했다.
또한 ‘현행법상 가정 내 약자에 대한 보호가 미흡하고 자녀양육에 대한 책임 및 파괴된 가정에 대한 사회 안전망이 구축되지 않은 상태이기 때문에 간통죄를 폐지하면 수많은 가족 공동체가 파괴되고 가정 내 약자와 어린 자녀의 인권, 복리가 침해 될 것’ 이라며 ‘간통죄는 아직까지 우리 사회에서 존재의의를 찾을 수 있으며, 선량한 성 도덕을 수호하고 혼인과 가족제도를 보장하는 법’이라고 강조했다.
대법원은 간통죄 위헌결정 다음 수순으로 혼인관계 파탄에 책임이 있는 유책배우자의 이혼 청구를 받아들이지 않았던 종전판례를 변경 할지 여부를 대법원 전원 합의체에 회부하여 연구에 들어갔다고 한다. 만약 판례에 변경이 일어날 경우 바람 피워 가정파탄 낸 사람이 이혼 청구까지 자유롭게 할 수 있게 된다면, 아무 잘못 없는 배우자가 이혼을 당하게 되고 혼인과 가족생활을 보호해야 할 국가가 스스로 모순에 빠지게 된다.
헌법 제 36조 1항에 ‘혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며 국가는 이를 보장한다’고 되어있다. 2항은 ‘국가는 모성의 보호를 위하여 노력해야 한다’고도 되어있다. 결국 간통죄 위헌결정과 헌법 제 36조는 불 합치 된다. 국가기관이 헌법 불 합치를 자초하고 있다. 또한 헌법 제9조에는 ‘국가는 전통문화의 계승 발전과 민족 문화 창달에 노력하여야 한다’라고 한국적인 것을 요구하고 있다.
‘세계적인 추세가 간통죄를 폐지하니까 우리도 폐지한다’라고 주장한다면 동방예의지국으로 인(仁), 의(義), 예(禮), 지(智), 신(信)을 가르쳐 온 한국의 5천년 역사의 전통문화와 민족문화를 헌신짝처럼 내팽개치는 꼴이다.
오스트리아 공산주의자 『빌헤름 라이히』가 주장했던 ‘성 정치’,’성 해방’ 사상의 흐름을 따라가고 있다. 정신분석학자 『라이히』의 어머니는 간통이 들통나서 자살하게 된다. 『라이히』는 성윤리가 인간의 성적인 욕망을 죄악시 하는 것을 반대하며 성윤리로부터 인간의 해방을 추구했다. 그는 공산당원이 된 후에 마르크스의 인간해방론을 성욕의 추구와 결부시켜 유럽 마르크스주의자들의 정치 이념인 ‘성 해방’, ‘성 정치’, ‘성 평등’의 이론적 토대를 구축했다.
고조선 시대 한서지리서에도 ‘8조 법금’에 간음을 금하고 있다. 구약 출애굽기 20장 14절에도 7번째 계명에 “간음하지 말지니라” 명하고 있다. 마태복음 19장 6절과 마가복음 10장 9절에 “하나님이 “짝지어 주신 것을 사람이 나누지 못할지니라” 하셨고, 로마서 5장 13절에는 “죄가 율법이 있기 전에도 세상에 있었으나 율법이 없을 때에는 죄를 죄로 여기지 아니 하느니라” 죄를 죄로 여기지 않는 시대가 시작되었다.
우리를 더욱 비참하게 하는 것은 위헌결정 이후 콘돔제조 업체의 주가가 상종가로 치솟고 피임약 제조회사의 주가가 상승했으며 카바레에서는 샴페인을 터뜨렸다니 어처구니가 없다.
정말 간통이 죄가 아닐까?
김기복 목사 / 인천교회
